公开招标失败的项目，都可以转为竞争性磋商采购吗？

案情是：某服务采购项目公开招标，采购预算为200万元。该项目投标截止时，代理机构发现只有B、C两家供应商参与投标，代理机构当即决定转为竞争性磋商方式继续采购。这样处理当然不是不对的，因为没有相关的法律依据。

但从这个案例中，有人进一步提出另外的问题：是不是公开招标失败的，都不能改为竞争性磋商采购方式？

有人认为都不能，因为没有法律法规规章的明确条文规定，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》也没有相关条文规定。

有人认为可以，因为依据《政府采购法》第三十七条，废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。此条的其他采购方式就包含竞争性磋商采购方式。

有人认为，依据《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条第二款，公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。此条款仅规定竞争性谈判采购方式，没有规定竞争性磋商采购方式。

笔者认为，上述三种说法都有一定的道理，但都不全面或者没有区别不同情形而区别对待。公开招标失败是指：公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家。公开招标失败后，其中招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。那能否改为竞争性磋商采购方式应当区别下列两种情形处理：

一是公开招标失败后，先废标再重新采购的情形

公开招标失败后，如果先废标的，则采购项目可以重新开始采购。如果招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，可以改为竞争性磋商采购方式。

依据1：《政府采购法》第三十七条，废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。依据2：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十三条，公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理：（二）招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。依据3：《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第一条，为了规范政府采购行为，维护国家利益、社会公共利益和政府采购当事人的合法权益，依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项规定，制定本办法。

根据以上相关规定，笔者认为竞争性磋商采购方式属于国务院政府采购监督管理部门依法认定的其他采购方式。在公开招标项目失败后，符合《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十三条（二）规定情形的，同时符合《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第三条规定的，可以依据《政府采购法》第三十七条，废标后，重新开展政府采购活动，在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准的，就可以采用竞争性磋商采购方式。

二是公开招标失败后，不废标继续采购的情形

公开招标失败后，如果不废标需要继续采购活动的，则目前仅可以采用特殊的竞争性谈判采购方式。

依据1：《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第四十三条，公开招标数额标准以上的采购项目，投标截止后投标人不足3家或者通过资格审查或符合性审查的投标人不足3家的，除采购任务取消情形外，按照以下方式处理：（二）招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定，需要采用其他采购方式采购的，采购人应当依法报财政部门批准。依据2：《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十七条第二款，公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购。

《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十七条第二款规定的竞争性谈判采购，是不废标而继续进行采购活动，仅是为公开招标失败后转为竞争性谈判继续采购而制定，其特殊性如下：1、参加谈判的供应商已经确定，就是参加投标的或者实质性响应招标文件要求的那两家供应商；2、采购需求已经确定，就是招标文件中的采购需求；3、评标委员会已经组成，可以转为谈判小组；4、制定谈判文件简单快捷，因为采购需求已经确定，通常竞争性谈判项目的谈判程序早已固定，评审方法和成交标准也已经固定。5、主管预算单位同意后，仅需要经采购人本级财政部门批准。

笔者认为，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十七条第二款规定的是特殊的竞争性谈判采购，是在不废标的前提下，继续开展采购活动。但如果公开招标失败后，先废标再重新采购的，则不能采用此条款的特殊规定，而应当按照普通的或者标准的竞争性谈判采购方式和程序进行采购。如前所述，竞争性谈判和竞争性磋商两种采购方式都是合法的“其他采购方式”，先废标再重新采购的，是开始一个新的采购项目，符合竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式规定的，依法经过批准后，都可以采用。

因此，公开招标失败后，只能依据《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十七条第二款规定改为竞争性谈判采购方式，而不能改为竞争性磋商采购方式的说法是不对的。应当准确理解此条款，区别是先废标再重新采购还是不废标继续采购两种不同情形而定。公开招标失败后，先废标再重新采购的，可以依法采用竞争性磋商采购方式。